第99章君实生物

　

法定权利义务的确定性在信息滥用和主权边界模糊的影响下被削弱。

王有诉山西省大同市原南郊区人民政府行政赔偿案中(30)，山西省朔州市中级人民法院在行政判决书中确认，原南郊区政府强制拆除王有房屋的行政行为违法，并责令其对被拆房屋采取补救措施，给予王有相应的补偿或者赔偿。如该案按照合同案件、适用民事法律规范对本案进行审理和判决，未明确被诉行政行为，未对被诉行政行为的合法性进行优先审查，只审查该民事行为是否合乎法律，则会产生本案在适用法律上优先适用民事法律规范来审查公法行为的错误。

二是当事人凭生效判决到法院申请强制执行，此种判决需要审判庭和执行庭等部门加强协调，对判决内容要求更加明确、精准。本案中，因判决执行内容不明导致本案无法执行，增加了原告诉讼成本，影响了判决权威。尽管司法不能解决一切，但二者运行的机制和模式不应当在裁判结果上采取双重标准。该判决书生效后，王有向山西省朔州市中级人民法院申请执行，该院以朔州市中级人民法院(2016)晋06行初12号行政判决书中没有明确的给付内容为由，驳回了王有的执行申请。应采取何种补救措施不明确，原告不服一审判决提起上诉，二审法院指出一审存在适用法律不当和判决主文不明确导致执行困难的问题，二审法院指明，结合本案实际情况，具体的补救措施可先由双方相互协商确定。

⑦比较有代表性的论文有，马怀德：《完善〈行政诉讼法〉与行政诉讼类型化》，载《江苏社会科学》2010年第5期。(23)在张本会诉二七区政府履行补偿安置协议一案中(24)，二七区政府超过了案涉补偿安置协议约定的临时过渡期，仍没有履行交付安置房屋的义务。比如，当今中国各大法学院所必须采用的一部宪法学权威教科书就认为，成文宪法与不成文宪法是英国法学家詹姆斯·布赖斯提出的分类方法。

正因如此，自1947年以来，日本学界的宪法学历代著名学者，比如宫泽俊义、芦部信喜、小林直树、伊藤正巳、鹈饲信成、佐藤功、小嶋和司、长谷部恭男、井口文男、大石眞，均非常关注刚性宪法与柔性宪法概念（他们称之为硬性宪法与软性宪法），及其应用问题。托克维尔在书中比较了当时法国、英国和美国的宪法修改程序后，得出一段广为后世引用的结论：在英国，议会有权修改宪法。相应地，在另外一些国家，由最高权力机关通过一部宪法或者一套宪法性文件规定政府的性质、权力和职能，这些国家的宪法具有超越其他普通立法和普通立法机关的地位，且无法轻易更改。因此可以说，刚性宪法与柔性宪法概念，尽管是布赖斯首创，但却是由他和戴雪两人协同完善，共同传播到全世界，而这其中就包括中国。

在1885年之后推出的第二到第五版中，戴雪一直沿用我的朋友布赖斯（在一份尚未发表的演讲稿中）已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法的说法，并未给出任何注解。布赖斯毕业于牛津大学，虽然后来投身政界，但1870-1893年间一直担任牛津大学民法讲座教授，个人档案手稿完整地保存在牛津大学的博德利图书馆（Bodleian Library），查阅相关档案手稿目录可以发现，1884年他所作的关于刚性宪法与柔性宪法概念的两场讲座，著名的《牛津杂志》有非常详细的报道。

也正是缘于那次旅行，实地体会了美国成文宪法的实施情况之后，戴雪才开始有了写《英宪精义》的想法。张先生为该书撰写的宪法分类一章，还曾收入李步云先生主编的《宪法比较研究》，在中国学界传播极广，影响极大。比如，曾任教于朝阳大学的郁嶷，便在中国大学编印《比较宪法讲义》，介绍刚性宪法与柔性宪法概念。而在其他一些国家，这样的法则要高于其他法律，非一般立法机关所能及，只能通过某些最高权力机关来制定或者修改。

近些年，随着日本修改宪法的呼声不断高涨，刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视，显示出持久的生命力与现实意义，值得重视。1883年，逗留美国期间的布赖斯还在约翰斯·霍普金斯大学开设研讨课，专门讨论、批评《论美国的民主》。为了感谢戴雪的大力支持，也是为了纪念两人之间长久的学术友谊，布赖斯将他的《美国平民政治》题献给我的朋友和同事戴雪。布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念主要是希望化解原有的成文宪法与不成文宪法分类造成的解释困境与概念误导，超越和取代成文宪法与不成文宪法概念。

而考证的线索，还得从布赖斯的讲座入手。除了美国宪法出现后所带来的现实挑战和成文宪法与不成文宪法之分的概念困境之外，布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念的第三个背景，则是为了从理论上回应托克维尔的质疑。

此后，他继续在自己的著作和论文集中反复强调这一观点，并认为此前学界长年将刚性宪法与柔性宪法的概念之分归功于布赖斯，是一种张冠李戴的错误。由此可见，刚性宪法与柔性宪法概念的首创时间在1884年，由布赖斯以讲座的形式提出，后来收入他在1901年出版的《历史与法学研究》一书。

不过，美国是联邦制国家，各州宪法相对容易修订，可以随时补充完善。一、刚性宪法与柔性宪法概念历史溯源 人文社会科学的理论大厦建立于基础性概念之上，所有的基础性概念，皆有其奠基者，刚性宪法与柔性宪法概念也不例外。在此背景之下，成文宪法与不成文宪法的区分方式，已经不能满足研究的需要。中国宪法学界的主流宪法学与比较宪法学著作（教科书）将两者合而为一，以为布赖斯在1884年便出版了《历史与法学研究》。戴雪在整段引用了托克维尔的论述后，总结了英国议会主权的三大特征（议会可以改变任何法律、宪法性或根本性法律与其他法律没有区别、没有任何个人或者机构有权宣布议会制定的法律违宪），然后笔锋一转，表示上述三大特征正好体现了英国宪法的柔性（flexibility），我的朋友布赖斯（在一份尚未发表的演讲稿中）已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法。那么，到底首创于哪一年呢？其实，只要读一读《历史与法学研究》第三章的原文，这个问题就迎刃而解了。

众所周知，现行的日本宪法起始于1947年，系在美国军队占领改造之下完成，其中第九条放弃了战争手段，不保持战争力量，因此这部宪法又被称为和平宪法。但是，戴雪的《英宪精义》中还有一段被很多人所忽视的文字。

《英宪精义》出版之后，大受欢迎，多次再版。2015年，张庆福先生新版的《宪法学基本理论》依然认为，布赖斯在1884年第一次提出成文宪法与不成文宪法的分类方式。

而且，朝阳大学的一些教授还在其他学校兼课，同时编印宪法类讲义，传播刚性宪法与柔性宪法概念。与布赖斯的《美国平民政治》一样，其好友戴雪在《英宪精义》中详细论述刚性宪法与柔性宪法概念，目的同样是为了驳斥托克维尔《论美国的民主》一书中关于英国根本不存在宪法论断。

留学日本归来的程树德根据自己的讲义出版了《比较宪法》，书中关于宪法之种类及范围一节，即详述了布赖斯的宪法分类，以及刚性宪法与柔性宪法概念之区别。二、刚性宪法与柔性宪法概念出现的历史语境 从1884年11月布赖斯在讲座中提出刚性宪法与柔性宪法概念，到1901年他正式出版《历史与法学研究》详细阐述这一分类，前后之间将近二十年时间。收入武汉大学百年名典的何华辉著《比较宪法学》也认为，1901年布赖斯将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。美国知识界早已熟悉他的名字和著作。

受其影响，我国台湾地区的一些宪法教科书开始采用这种新说法。正如本文第一部分所言，自从1970年代末中国恢复法学教育以来，直至今日，几乎中国所有的宪法学和比较宪法学著作（教科书）都会提及布赖斯所首创的刚性宪法与柔性宪法概念，足见这一概念的生命力与学术价值。

更有甚者，一些教科书还认为，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者同时也是成文宪法与不成文宪法概念的提出者，错置了两组概念的关系。日本学界和政界运用刚性宪法概念讨论修宪问题的论文，也是比比皆是。

中国大陆恢复法学教育后，比较早出版的《宪法小百科》写道，把宪法分为刚性和柔性两类，是由英国学者布赖斯于1901年在他的《历史与法学研究》一书中首次创议的。检阅戴雪和布赖斯的相关论述，可以发现，戴雪确实在1885年出版的成名作《英宪精义》中提出了宪法的刚性与柔性之分，并详细阐述了两者之间的主要区别：所谓刚性宪法，就是不能按照修改普通法律的方式修改的宪法或者根本性法律。

观其源可以知其流，而因其流亦可溯其源。用他自己的话来说，所谓的不成文宪法（国家），也越来越倾向于将惯例与先例记录下来，视其为正式立法的一部分，而在成文宪法国家，同样存在诸多的宪法性解释和惯例。本文重申刚性宪法与柔性宪法概念的第二层理由来自于国外学者、尤其是日本学者相关研究的触动。近年更是组织了专题讨论，还有学者将意大利宪法学家重新梳理布赖斯刚性宪法概念的专著翻译成日文出版，供日本学界参考。

前一类国家的所谓宪法，不过是此类法律的集合——广义而言，还包括具有政治属性的惯例和司法判决......英国宪法就处于不断的变动之中，因为立法机关通过普通的权力运作，就可以经常通过立法影响政府的工作方式和公民的政治权利。所谓柔性宪法，就是制定法律的同一立法机关可以通过同样的方式修改的宪法或者根本性法律。

实际上，从1889年第三版开始，《英宪精义》已经在另一个脚注中说明了刚性宪法与柔性宪法概念为布赖斯首创。那么，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者到底是布赖斯还是戴雪呢？仅凭中文世界现有的宪法学著作（教科书）显然无法解决这一问题，最好是能回到历史文本之中，仔细分辨两人的最初论说。

这显然是将布赖斯首创刚性宪法与柔性宪法概念的时间误以为是成文宪法与不成文宪法概念出现的时间。与此同时，同样任教于朝阳大学的钟赓言，也在自己所编写的《宪法讲义大纲》中宪法之意义及种类一节，引述布赖斯的宪法分类方式，以宪法变更之难易为标准区别之，可分为‘固定宪法与‘可动宪法之二种，并详述两者之差别。

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